Kik欲借SAFT豁免，结局恐与Telegram相同

近期，继Telegram之后，拖了一年的Kik案件到了最后一搏之时，Kik坚称SEC无法用豪威测试证明其所发行的加密货币Kin是证券，另一方面，Kik欲引用“未来代币简单协议”（SAFT）获得豁免权。但SEC指出Kik所持观点忽视了判例法（“遵循先例” (stare decisis) 原则）和经济现状。

Kik坚称SEC不能参照Howey（豪伊）测试证明Kik引导了投资者对利润的期望，以及投资者买入Kin（投资工具）是否代表对共同企业的投资。

根据最高法院对“投资合同”的定义：”投资人投资一定数额的款项获得被投方企业的公司股权或合伙份额，并被企业引导期望将获得一定的收益分成。”监管部门通常用Howey豪威测试来定义某种投资工具是否应被视为证券，譬如盈利是否依赖于第三方，买入该投资工具是否代表对“共同企业 common enterprise”的投资等等。如果该投资工具呈现了某些特征，将会被视为证券进行监管，并且最高法院提出豪威测试是个灵活的而非静态的标准。

SEC表示，美国最高法院和地方法院已经明确指出，要确定投资合同的存在，就必须“撇开投资工具本身”，并“根据发行条款、分销计划和对前景的经济激励，该工具在商业中具有何种性质”进行评估。这种调查投资前的调查具有客观性，它关注的是交易本身以及数字资产的发行和出售方式。同时，联邦法院在明确指出或通过“横向共性”，或通过“纵向共性”来判定“共同企业”。横向共性是“通过资产池将每个个体投资者的财富与其他投资者的财富捆绑在一起，通常结合按比例分配的利润”，以及纵向共性的两种变体，这两种变体侧重于“发起人与投资者主体之间的关系”。Kik在众筹时承诺投资者将受益于公司基金，反映了“公共企业”的横向共性。

其次，投资者可能期望通过参与分配或通过其他实现资产增值的方法，如在二级市场获利出售，来实现回报。当推广者、赞助方或其他第三方(或第三方的附属团体)(每个人都是“积极参与者”或“AP”)提供了影响企业成功的必要管理努力，而投资者合理地期望从这些努力中获得利润时，就满足豪威测试的要求。

SEC指出：“与房地产，黄金或白银等大宗商品不同的是，Kin没有内在价值，如果没有Kik创造，Kin可能根本不会存在。因此，在为期四个月的路演中，Kik团队反复强调通过构建“Kik生态”为Kin赋值。同时，Kik的高层曾在公众场合夸大Kik即时通信社交软件用户基数庞大来勾勒Kin生态的愿景，以此作为Kin市场需求的基数，给投资者'画大饼'"。

除此之外，Kik在白皮书中写道“Kin将整合到Kik社交软件中”，如同Steem币此前在Steem社交平台中一样，Kin可用于赞踩等，但实际上所谓的“Kin生态”只是Kik为合规用来搪塞监管部门的“借口”。

Kik的另一主张为，一部分投资者通过“未来代币简单协议”（SAFT）框架认购Kin，这部分Kin可视为在获得豁免权的情况下发行。

美国商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission）委员BrianQuintenz曾公开表示，“未来代币简单协议”（SAFT）概念就是预售提供的加密代币是“可以变形”。

他说：“从融资角度看，一开始它们也许是证券，但是之后某个时间点，也许很快甚至立刻它们就会变成商品”。

但值得注意的是，根据SEC条例D第506（c）规定，SAFT豁免权仅适用于向合格投资者发行和兜售证券。此外，参照SEC v. Telegram Group Inc., 案例显示，“2018年Telegram向175家机构或高净值人群以17亿美元的价格出售了29亿枚GRAM。Telegram认为此次交易是合法的私募配售，不应该受到美国证券法的限制，且在Telegram对区块链网络TON开放之前，这些GRAM都不会交付给这些买家。但法院判决显示，Telegram将在175位买家将他们的产品投放到二级市场的同时，成为TON上市后的指导力量。这代表着，正是基于Telegram的行为，这175名购买者才能有合适的利润预期。”综上，Kik以SAFT框架欲获取豁免权的主张不成立。

2019年6月美国证券交易委员会（SEC）以向美国公民兜售“非法证券”为由，正式起诉Kik涉嫌1亿美元的非法证券发行。9月，有媒体报道称Kik Interactive Inc将关闭其通讯应用程序 Kik。